Quinto constitucional
é o mecanismo que confere vinte por cento dos assentos existentes nos tribunais
aos advogados e promotores; portanto, uma de cada cinco vagas nas Cortes de
Justiça é reservada para profissionais que não se submetem a
concurso público de provas e títulos. A Ordem dos Advogados ou o
Ministério Público, livremente, formam uma lista sêxtupla
de candidatos e a remetem aos tribunais; estes, por sua vez, selecionam três,
encaminhando esta relação ao Executivo que nomeia um destes indicados. Este
procedimento é suficiente para o advogado ou o promotor deixar suas atividades
e iniciar nova carreira, não na condição de juiz de primeiro grau, início da
carreira, mas já como desembargador ou ministro, degrau mais alto da
magistratura.
O quinto
constitucional, idéia corporativista do governo Getúlio Vargas, foi, pela
primeira vez, inserido na Constituição de 1934, § 6º, art. 104, que dizia:
"Na
composição dos tribunaes superiores, serão reservados
lugares, correspondentes a um quinto do número total, para que sejam
preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público, de notório
merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na
forma do § 3º". (sic).
A Constituição
de 1937 repetiu o dispositivo (art. 105); a de 1946 o alterou para exigir
prática forense por no mínimo dez anos, além do rodízio entre advogados e
representantes do Ministério Público, que não estava inserido nas Constituições
anteriores (inc. V, art. 124). A Carta de 1967 trouxe novidade, consistente na
escolha de advogado no exercício da profissão (inc. IV, art. 136); a de 1969
manteve o mesmo teor do dispositivo de 1967 (inciso IV, art. 144). A atual
Constituição determinou a escolha em sêxtupla (arts. 94 e 104), e não mais em lista tríplice, como era
anteriormente.
Paralelamente,
evoluiu a regulamentação da magistratura de carreira. Substancial modificação
aconteceu com a Constituição de 1946, que inseriu o concurso público como
elemento necessário para ingresso na "magistratura vitalícia" (inc.
III, art. 124); a de 1967 acrescentou o concurso de títulos, além das provas
(inc. I, art. 136), repetido na Constituição de 1969 (inc. I, art. 144); na
atual redação da Constituição Cidadã, consta como requisito novo um mínimo de
três anos na atividade jurídica (inc. I, art. 93).
Apesar disso,
não se excluiu a nomeação de advogados ou membros do Ministério Público, que se
tornam magistrados verdadeiramente "biônicos". Dessa forma, o quinto,
apesar de constitucional, fere regra constitucional maior, consistente na
indispensabilidade de concurso público de provas e títulos para integrar o
Poder Judiciário. Se a nomeação pelo governo militar dos senadores
"biônicos" foi retirada, frente à grande resistência do povo, na
magistratura tem-se aceitado como natural essa excrescência do quinto
constitucional.
Registre-se que,
entre os três poderes da República, somente os representantes do Judiciário não
se formam de conformidade com a vontade popular, como exige a Constituição
(parágrafo único, art. 1º), vez que substituída pelo concurso público. Os
membros dos tribunais advindos do quinto vão mais longe, pois, além da
inexistência de manifestação do povo, não se submetem a concurso de provas e
títulos. E o mais grave é que passam a fazer parte de um dos três poderes não
como juízes, mas já são na condição de desembargadores ou ministros.
Os argumentos
para justificar o quinto constitucional – tais como a cidadania, a democracia
no Judiciário, a oxigenação dos tribunais ou a pluralidade de experiência
vivida por advogados e membros do Ministério Público – não se sustentam.
O recrutamento
dos advogados não é democrático, porque submetido ao desejo de grupo, passando
por restrito número de membros dos tribunais, onde o conhecimento pessoal e a
amizade prevalecem, porque não se tem critérios para a escolha deste ou
daquele, como ocorre na promoção dos juízes, quando se exige produtividade,
presteza, freqüência e aproveitamento em cursos etc. Os representantes da OAB e
do Ministério Público não passam pela observância desses critérios; o
coroamento de interferências indevidas na magistratura acontece com a
prevalência da vontade pessoal e política do Chefe do Executivo que nomeia.
Falho o
entendimento de que o advogado busca os tribunais somente para atender a
interesses públicos; na verdade, não se compreende como um advogado, muitíssimo
bem remunerado na atividade privada, ou um funcionário público, bastante
influente na cena política, pleiteia o cargo de ministro ou de desembargador.
Fala-se que somente status justifica a mudança de atividade.
O fato de os
advogados já terem tido atuação no juízo de primeira instância não os capacita
para desenvolverem a atividade em melhores condições que os juízes, pois estes
sim praticaram a advocacia e colheram experiência de anos nas comarcas por onde
passaram.
O quinto não
trouxe democratização, nem transparência e muito menos contribuiu para o
aperfeiçoamento ou agilidade do sistema; pelo contrário, os desembargadores e
ministros originados do quinto passarão a julgar recursos sem nunca terem
colhido provas nem presidido uma audiência muito menos formado, como julgador,
um processo. E mais: os contatos com a comunidade aconteceram sob outro ângulo.
O advogado e o
membro do Ministério Público se sujeitam à busca de votos entre conselheiros ou
integrantes da classe à qual pertencem, além da procura de apoio junto a
membros alheios à sua classe, e ainda no Executivo. Levam grande vantagem em
relação aos juízes, que serão necessariamente preteridos na promoção para o
topo da carreira, porque há nomeação de estranhos à magistratura – que não se
submeteram a concurso, nem exercitaram a arte de
julgar nas comarcas do interior, nas quais, aí sim, se acumula significativa
experiência de vida. Se a argumentação maior reside na vivência profissional e
pessoal do advogado, o que dizer do juiz que milita na advocacia e experimenta
a vida de julgador por longos anos?
A participação
do advogado ou do representante do Ministério Público no Judiciário não deve
acontecer por meio do quinto, mas pela atuação como defensores das partes ou
como fiscal das leis. Há muitas atividades nas quais os advogados poderiam
prestar relevantes serviços à causa da justiça, a exemplo da assessoria aos
corregedores e aos presidentes, uma vez que o sistema insiste em retirar juízes
da judicatura para atuar na área administrativa. Os advogados e membros do
Ministério Público são essenciais à Justiça e podem e devem prestar relevantes
serviços à sociedade, através de suas promoções e pareceres na primeira e segunda instâncias.
Dentro do
raciocínio dos defensores da "oxigenação", melhor seria, para
democratização e pluralidade de experiência, se também fosse permitido acesso
dos delegados, dos professores, dos médicos, dos militares etc. aos tribunais.
Os simpatizantes do quinto poderiam abraçar outra tese, consistente na nomeação
de um civil para brigadeiro, general ou almirante, sob o fundamento de
oxigenação da Marinha, Aeronáutica ou do Exército.
O que há mesmo
no quinto é jogo de poder, de influência e de interesses, onde prevalece o que
tem maior prestígio na classe e no governo.
Na verdade, até
mesmo os advogados criticam o quinto, quando asseguram que seus colegas
escolhidos para completar a justiça de segundo grau desvestem
da condição de advogado e não interpretam o sentimento da classe que o colocou
na posição.
No caso do
Ministério Público, o que se constata é a chegada aos tribunais de jovens
profissionais em tempo bem inferior ao exigido para os juízes.
A propósito, a
Constituição (artigo 103-B) já garante a representação de dois advogados e dois
representantes do Ministério Público no Conselho Nacional de Justiça,
responsável pelo controle administrativo e financeiro do Poder Judiciário, além
da fiscalização dos deveres funcionais dos juízes.
Tramita no
Congresso Nacional a Emenda Constitucional nº. 96-A-92, a qual propõe a retirada
dos tribunais na escolha do quinto constitucional; aprovada, a medida passa a
ser de competência da classe, que indicaria lista tríplice diretamente ao
Executivo.
No STJ, apesar
do critério constitucional (1/3 para advogados e membros do Ministério
Público), não se observa a origem dos magistrados para
firmar o equilíbrio constitucional, constituído de 2/3 de juízes federais e
estaduais e 1/3 de advogados e membros do Ministério Público; é que estes, ao
ascenderem aos tribunais, são conduzidos ao STJ nas vagas destinadas aos
magistrados.
O Supremo
Tribunal Federal não goza de maior independência, pois formado por critérios
eminentemente políticos. A nomeação é de livre escolha do Presidente da
República, com homologação do Senado Federal (art. 101 da Constituição), que
sempre aceita a indicação presidencial.
A AMB ingressou,
no corrente mês, com a ADIN nº. 4078, questionando lei federal que disciplina a
composição da Corte. A forma como se procede atualmente provoca o desequilíbrio
e permite a usurpação de quatro das 22 vagas, reservadas aos magistrados, serem
ocupadas por membros emanados do quinto.
Antonio Pessoa
Cardoso
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado da
Bahia
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