Processo Penal – Instauração de
Inquérito Policial e Ação Penal nos CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E
MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24.
Marcelo Daemon
10/01/2012
No dia 2 de
dezembro de 2009, o Supremo Tribunal Federal (STF), no uso de suas prerrogativas
constitucionais editava a súmula vinculante 24, sedimentando seu entendimento
acerca da formação dos elementos materiais (elementos normativos do tipo) dos
crimes previstos no Art. 1º, incisos I a IV da lei 8.137/90 a qual
reproduzimos: “Não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei
no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”.
Da leitura da
súmula, verifica-se que para o STF, a constituição definitiva é elemento
normativo do tipo penal. Contudo, para o STJ (questão recente da banca
CESPE/UNB – concurso para o cargo de Juiz Federal Substituto da 3ª Região/
2011, questão ainda em fase de recurso – gabarito provisório) a exigência de
lançamento é condição objetiva de
punibilidade. Na prática, o STJ apenas entende que o tipo está
aperfeiçoado, mas a atividade persecutória em matéria criminal (inquérito
policial ou ação penal) do estado só se torna legítima após o lançamento,
quando surgiria o Jus Puniendi .
A construção do Pretório
Excelso, acompanhada pelo Superior Tribunal de Justiça de que a instância
administrativa fiscal deveria ser exaurida, vez que o delito não poderia ser
apurado antes do lançamento definitivo (constituição do crédito em razão da
Fazenda federal, estadual, distrital ou municipal), ocorre em conformidade com
o Código Tributário Nacional, vez que apurar o valor devido à Fazenda Pública é
atividade privativa da autoridade fiscal, não cabendo às Polícias ou ao
Ministério Público fazê-lo: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade
administrativa (grifo nosso) constituir o crédito tributário pelo
lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar
a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”
Portanto, apesar das críticas
embasadas nas distinções e independências das instâncias, a construção
jurisprudencial feita pela Suprema Corte ampara-se no entendimento mais
favorável ao acusado e principalmente na legalidade. Se a supressão ou redução
do tributo compõem o tipo penal, consoante redação do Art. 1º, caput da lei
8.137/90, como tê-lo por configurado sem a constatação da efetiva redução ou
supressão?
A questão vem sendo muito
cobrada pelas bancas de concursos, mas é de compreensão simples e deve ser
memorizada pelos candidatos no sentido de que não se admite o inquérito
policial ou a ação penal antes da constituição definitiva do crétido tributário
pelo fisco.
Ocorre que o próprio STF mitigou seu entendimento, por duas vezes,
em hipóteses que poderão ser cobradas em provas de concursos públicos, vejamos:
1ª)
Em caso de ser necessária a obtenção de quebra de sigilo bancário para acessar
movimentação financeira de empresas ou pessoas físicas, por agentes de
fiscalização que estão obstados de exercer seu mister em face de serem
impedidos pelo contribuinte, que não disponibiliza tal documentação
voluntariamente, HC 95443 SC, entendeu o STF ser possível a instauração de inquérito policial.
Lembre-se de que se
trata de exceção, devendo estar a hipótese plenamente amparada pelos requisitos
legais que amparam a violação de sigilo bancário (Lei complementar 105/2001:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL ANTES DO ENCERRAMENTO DO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. POSSIBILIDADE
QUANDO SE MOSTRAR IMPRESCINDÍVEL PARA VIABILIZAR A FISCALIZAÇÃO. ORDEM
DENEGADA.
1. A questão posta no presente
writ diz respeito à possibilidade de instauração de inquérito policial para
apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do
procedimento administrativo-fiscal.
2. O tema relacionado à
necessidade do prévio encerramento do procedimento administrativo-fiscal para
configuração dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º,
da Lei nº 8.137/90,
já foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o precedente mais
conhecido o HC nº 81.611 .
3. A orientação que prevaleceu foi exatamente a
de considerar a necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal
para a caracterização do crime contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90,
art. 1º).
No mesmo sentido do precedente referido: HC 85.051/MG, rel. Min. Carlos Velloso, DJ
01.07.2005, HC 90.957/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.10.2007 e HC 84.423/RJ, rel. Min. Carlos Britto, DJ
24.09.2004.
4. Entretanto, o caso concreto
apresenta uma particularidade que afasta a aplicação dos precedentes
mencionados.
5. Diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à
fiscalização da Fazenda estadual, tornou-se necessária a instauração de
inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do
sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e,
conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário.
6. Deste modo, entendo possível a
instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem
tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for
imprescindível para viabilizar a fiscalização.
7. Ante o exposto, denego a ordem
de habeas corpus.
2ª) Noticiada no recentíssimo informativo 650 do STF(HC 108037/ES),
tratando do caso de conclusão do
procedimento administrativo fiscal no curso de ação penal já instaurada, a
decisão abre um precedente que ainda será analisado pelo plenário, vez que foi
decisão de apenas uma turma.:
Crime
tributário e oferecimento de denúncia antes da constituição definitiva do
crédito tributário - 1
A 1ª Turma, por maioria, denegou
habeas corpus em que se pleiteava o trancamento de ação penal, ante a ausência
de constituição definitiva do crédito tributário à época em que recebida a
denúncia, por estar pendente de conclusão o procedimento administrativo-fiscal.
Assentou-se que a Lei 8.137/90 não exigiria, para a configuração da prática
criminosa, a necessidade de esgotar-se a via administrativa, condição imposta
pela Constituição somente à justiça desportiva e ao processo referente ao
dissídio coletivo, de competência da justiça do trabalho. Consignou-se que
seria construção pretoriana a necessidade de exaurimento do processo
administrativo-fiscal para ter-se a persecução criminal e que o Ministério
Público imputara a prática criminosa concernente à omissão de informações em
declarações do imposto de renda com base em auto de infração que resultara em
crédito tributário. Portanto, descaberia potencializar a construção
jurisprudencial a ponto de chegar-se, uma vez prolatada sentença condenatória —
confirmada em âmbito recursal e transitada em julgado — ao alijamento
respectivo, assentando a falta de justa causa.
Crime tributário e oferecimento de denúncia antes da constituição definitiva do crédito tributário - 2
O Min. Luiz Fux acrescentou que
no curso da ação penal houvera a constituição definitiva do crédito tributário.
Assim, aplicável o art. 462 do CPC (“Se, depois da propositura da ação, algum
fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento
da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da
parte, no momento de proferir a sentença”). Vencido o Min. Dias
Toffoli, que concedia a ordem e aplicava a Súmula Vinculante 24 (“Não se
tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos
I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”), em
razão de a denúncia ter sido apresentada e recebida antes desse momento do
processo administrativo.
Ambas as
exceções devem ser fruto de cobrança nos próximos concursos devendo, portanto, ser
memorizadas pelos candidatos.
Um forte
abraço e bons estudos.
Marcelo Daemon é Delegado Federal
e professor dos Cursos Maxx e Ícone
Marcelo Daemon é Delegado Federal
e professor dos Cursos Maxx e Ícone
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